Com a decretação de estado de Calamidade Pública devido à pandemia do COVID-19, a execução de muitos contratos será afetada, seja pelos efeitos do isolamento social quanto pelos problemas econômicos.
Os institutos da Teoria da Imprevisão, Onerosidade Excessiva e Caso Fortuito e Força Maior são aplicados para resolução de problemas contratuais no Direito Civil Brasileiro em situações como a pandemia do COVID-19.
Contudo, contratos com a Administração Pública não têm o mesmo tratamento, conforme o disposto na Constituição Federal e na Lei das Licitações, pois a Administração Pública é a responsável pelo reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Já nas Parcerias Público-Privadas (PPP) e concessões de uso, a responsabilização pode ser atribuída ao contratado.
No contexto atual essa aplicação poderá ser diferente. A União, os Estados e os Municípios estão adotando novos protocolos devido às consequências causadas pela pandemia do COVID-19; com isso, podem ocorrer perdas de demandas e aumento de obrigações contratuais.
A imprevisibilidade desse cenário pode impossibilitar a Administração Pública de arcar com toda a responsabilidade do reequilíbrio; portanto, sua forma e intensidade dependerão da identificação do impacto e da natureza de cada um dos serviços contratados.
A Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, dispensou o processo licitatório em novas contratações emergenciais, aquelas destinados ao enfrentamento da crise.
No mais, para os novos contratos com a Administração Pública durante a Pandemia ou nos primeiros meses após a crise, o aconselhável é seguir com uma negociação diferenciada de forma que a alocação dos riscos seja expressamente disposta no contrato, com base, principalmente, nos institutos da Teoria da Imprevisão e Onerosidade Excessiva.
Assim, pode ser que os mencionados institutos sejam aplicados a contratos com a Administração Pública que tenham sido prejudicados substancialmente pelo COVID-19. Abaixo, pontos importantes de cada um deles.
Teoria da Imprevisão
Revisão do Contrato diante de situações que resultem em desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de sua execução.
Contrato deverá ser revisto ou sofrer a aplicação dos efeitos da onerosidade excessiva.
Requisitos cumulativos para aplicação:
Alteração das circunstâncias fáticas relevantes, quando da celebração do contrato e o momento do cumprimento de pelo menos uma das prestações, decorrente do evento;
Existência de contrato de longa duração;
Desequilíbrio contratual decorrente da desproporção manifesta da prestação; e,
As partes devem estar em dia com suas obrigações.
Onerosidade Excessiva
Revisão do Contrato diante de situações que impossibilitem seu cumprimento, buscando a preservação da boa-fé contratual.
Caso a revisão não for possível, poderá ser rescindido.
Requisitos cumulativos para aplicação:
Ocorrência de fato extraordinário e/ou imprevisível;
Existência de contrato de execução de continuidade;
Onerosidade excessiva para uma das partes; e,
Extrema vantagem para uma das partes.
Caso Fortuito e Força Maior
Excludentes da responsabilização da parte devedora, que independem de previsão contratual.
Eventos extraordinários, independentes da vontade das partes, cujos efeitos são imprevisíveis e que impeçam o cumprimento total das obrigações previstas.
Com sua aplicação, a parte devedora não responderá pelos prejuízos contratuais decorrentes do descumprimento contratual que resulta do Caso Fortuito ou Força Maior.
Se o impedimento é temporário: há a suspensão do cumprimento das obrigações e exclusão da responsabilidade do devedor durante o período.
Se o impedimento é definitivo: ocorre a rescisão contratual, sem a responsabilização da parte inadimplente.
A incapacidade relativa de cumprir a obrigação não configura caso fortuito ou força maior, mas pode ensejar a revisão ou rescisão contratual com base na Teoria da Imprevisão.
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